❶ 關於抵押的問題。
抵押是在我國比較成熟，且在實踐中被廣泛應用的典型擔保形式之一。《民法通則》《擔保法》《物權法》以及《民法典》均予以規定，有關制度日益完善。抵押按抵押財產性質，區分為不動產抵押與動產抵押。《民法典》對《擔保法》《物權法》關於抵押的規定作了多處修改，並增加了一些新的規定，進一步完善了擔保物權制度，為優化營商環境提供法治保障。
（一）關於房地一體抵押
我國立法向來採取「房隨地走、地隨房走，房地合一」的原則，這在《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第32條均有明確規定。但在以往的司法實踐中之所以出現較大爭議，是因為存在房產與土地使用權分別設立抵押的情形，這種情形是否導致抵押無效？如果有效，僅設立房產抵押，效力是否及於土地使用權；僅設土地使用權抵押，效力是否及於房產？當時所形成的比較一致的觀點是，抵押權旨在通過抵押物的交換價值實現債權，無論是房產與土地使用權分別抵押、單獨抵押，還是一並抵押，只要是在實現抵押權時對房產、土地使用權一並拍賣、變賣，按各部分價款分配給各抵押權人即可，既不違反「房地合一」規定，又不影響抵押權的實現，故不應認定房地分別抵押或單獨抵押無效。但是房產抵押效力不及於土地使用權，土地使用權抵押效力也不及於房產，各抵押權人分別行使抵押權，不考慮抵押權設立先後。《物權法》正是關注到了實踐中的爭議，在第182條第1款重述《擔保法》第36條的規定後，在第2款明確規定：抵押人未將土地使用權與地上建築物一並抵押的，未抵押的財產視為一並抵押。該規定明確了在抵押問題上，也堅持「房隨地走，地隨房走」。如果房地分別抵押，則相當於在一個物上設立了兩個抵押權，如何行使抵押權？依據抵押權實現順序的規定，登記在先的優於登記在後的。在處理思路與《物權法》施行之前實務中的做法明顯有重大變化。《民法典》第397條幾乎是完全沿用了《物權法》第182條的規定，因此在以後的司法實務中仍應按《物權法》發布後的處理思路處理。
但是，實踐中又出現了新的問題：其一，當事人僅以建設用地使用權設定抵押，抵押權的效力是否及於抵押權設立之後還在建造的建築物的續建部分及新增建築物？回答應該是否定的。實踐中許多半拉子工程需要新的融資才能繼續建設，而新的投資人為了保障自己的權利，往往要求對建築物設立抵押，如果原土地使用權抵押效力及於續建的建築物，新的投資人只能作為第二順位的抵押權人。投資人在權利難以保障的情況下，沒有投資的動力，特別是在房地產企業破產重整過程中更是如此。沒有新的投資，形成爛尾樓的局面，對原抵押權人也是無益的。因此，綜合考慮現實情況，以建設用地抵押權效力仍不及於續建或新增加的建築物為宜。
其二，當事人明確約定土地使用權抵押不包括其上建築物，或明確約定建築物抵押權不包括土地使用權的，是否可以？回答是肯定的。在實現抵押權時，對土地使用權與建築物一並拍賣或變賣，既不影響抵押部分的價款分離，也不影響「房地一體」原則。並且，從《民法典》第397條的規定看，此條應屬於補充性任意規范，應允許當事人以約定排除適用。
（二）關於違法建築物抵押
《民法典》第399條所列舉規定的不得抵押的財產，未包括違法建築，但違法建築被禁止流通，所有人不得轉讓違法建築物。問題在於，違法建築是一個比較寬泛的概念，是否屬於違法建築需要行政管理部門認定。另一方面，違反不同法律的建築，處理結果不同。有的違法建築是可以補辦相應的合法手續的，亦即其違法性可以治癒。在這種情況下，原則上應對違法建築物抵押持否定性司法評價，但又要區別情況，不能一概而論。原《擔保法司法解釋》第48條規定，以法定程序確認為違法、違章的建築物抵押的，抵押無效。該規定充分注意到了違法建築的復雜性，把違法建築限定為「以法定程序確認」的情形。
但是，有關部門在訴訟過程中尚未依法定程序確認其違法，並不意味著以後不確認。如果在人民法院作出了生效判決認定抵押有效後，執行階段被確認違法，將導致判決無法執行。即便是執行了，競買人權利無法實現，也將產生無盡的紛爭，這樣的例子目前在實踐中屢有發生，甚至引起較大輿情。因此，在訴訟中，人民法院一方面應當征詢行政管理部門意見，對是否系違法建築作為事實查明。另一方面，為保障判決的可執行性，應明確以違法建築抵押的，抵押合同無效，但是在一審庭審終結前已經辦理合法手續或經行政管理部門出具可以辦理合法手續的意見的，應認定有效。
（三）關於抵押預告登記
預告登記制度是《民法典》物權編規定的一種特殊登記制度。根據《民法典》第221條（《物權法》第20條）的規定，預告登記的目的是為了保障將來實現物權。問題是，怎麼才能保障預告登記權利人將來實現物權呢？為此，《民法典》第221條規定：「預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。」所謂「不發生物權效力」，根據《物權法司法解釋（一）》第4條的規定，是指不發生當事人所追求的轉移不動產所有權或者設定建設用地使用權、地役權、抵押權等物權變動的效力，並非當事人訂立的買賣合同或者設定用益物權或者擔保物權的合同也不發生效力。此外，依民法通說，僅指相對於預告登記權利人「不發生物權效力」，而非指對所有人「不發生物權效力」。
關於抵押權的預告登記，首先需要明確的是，民法典對於抵押物的轉讓規則有了新的變化：即使標的物已經設定抵押權，也不影響抵押物的轉讓，只不過抵押權人仍有權行使抵押權。此外，標的物在設定抵押權後，抵押人再次設定抵押權的情形在實踐中也較為常見。舉重以明輕，既然抵押權已經設定的情形下抵押人都可以在標的物上再次設定抵押權或者轉讓抵押物，債權人在已就抵押財產辦理預告登記的情形下，自然也無法阻止抵押人再次轉讓抵押財產或者就抵押財產再次設定抵押權。在此情形下，預告登記究竟如何確保債權人將來取得抵押權呢？顯然，此時只能賦予預告登記權利人一種順位利益，即債權人一旦辦理了抵押權的預告登記，則即使抵押人轉讓抵押物或者再次就抵押物設定抵押權，預告登記權利人在能夠辦理本登記的情形下，也應獲得優先順位。例如張三將房屋抵押給李四，因種種原因不能辦理抵押登記，但李四已辦理預告登記，如果張三再將房屋出賣給或者抵押給王五，且已經辦理過戶手續或者抵押登記，則李四在能夠辦理本登記的情況下，其權利應優先於王五。也就是說，在李四能夠辦理本登記的情形下，應按照預告登記的時間來確定權利的優先順位，而不能按照本登記的時間來確定優先順位。
值得注意的是，為了確保預告登記權利人將來實現物權，《執行異議與復議司法解釋》第30條還規定，在預告登記有效期內，如果具備辦理本登記的條件，預告登記權利人的權利具有排除強制執行的效力。同理，為確保預告登記權利人將來實現物權，在預告登記有效期內，預告登記權利人的權利也應具備抵禦破產的效力。例如作為房屋出賣人的公司被宣告破產，而房屋買受人在此之前已經辦理預告登記，則房屋買受人在具備本登記條件的情形下，可以行使破產法上的取回權。回到抵押權的預告登記上，由於抵押權本身雖然不能排除強制執行和抵禦破產，但可以在強制執行和破產程序中優先受償，因此，經預告登記的抵押權，雖然也不能排除強制執行或者抵禦破產，但應具有優先受償的效力，即：在預告登記有效期內，預告登記權利人也應有權在強制執行和破產程序中優先受償，否則，就無法保障預告登記權利人將來實現物權。
需要說明的是，盡管抵押權的預告登記已使債權人的權利具有一定的物權效力，但這並不意味著債權人已現實的享有抵押權。這是因為，根據《民法典》第221條第2款的規定，預告登記後，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起90日內未申請登記的，預告登記失效，因此，債權人雖然已經辦理預告登記，但一旦預告登記失效，就無法保障債權人將來取得物權。也正因為如此，在《最高人民法院公報》2014年第9期刊登的「中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產有限公司、陳思綺保證合同糾紛案」中，上海二中院在終審判決中認為，「抵押權預告登記所登記的並非現實的抵押權，而是將來發生抵押權變動的請求權，該請求權具有排他效力。因此，作為系爭房屋抵押權預告登記的權利人，在未辦理房屋抵押權設立登記之前，其享有的是當抵押登記條件成就或約定期限屆滿對系爭房屋辦理抵押權登記的請求權，並可排他性地對抗他人針對系爭房屋的處分，但並非對系爭房屋享有現實抵押權，而是待房屋建成交付購房人後就該房屋設立抵押權的一種預先的排他性保全。如果房屋建成後的產權未登記至購房人名下，則抵押權設立登記無法完成，其不能對該預售商品房行使抵押權」。
上述判決是否意味著在辦理抵押權本登記之前，即使債權人辦理了抵押權的預告登記，也無法享有優先受償的權利，而必須等到辦理完本登記，才能享有優先受償的權利呢？對此，我個人的意見是，預告登記是在當事人無法辦理本登記的情況下採取的一種特殊措施，一旦能夠辦理本登記，則應理解為預告登記就可以產生本登記的法律效力，因此，經人民法院審查，只要預告登記沒有失效，且債權人具備辦理本登記的條件，就應認定債權人享有優先受償的權利，而無需另行辦理抵押權的本登記。
總之，抵押權預告登記的效力，大致可以分為三個層次：
第一層次，抵押權預告登記後，在辦理本登記前，債權人能否請求行使抵押權？我的意見是：當事人訂立抵押合同後僅辦理預告登記，債權人主張行使抵押權的，人民法院不應予以支持，因為此時是否在預告登記的有效期內，是否具備本登記的條件，都需要經過訴訟程序進行審查。當然，如果經審查，已經具備辦理抵押登記的條件，則抵押權應自預告登記之日即已設定，債權人自可行使抵押權。
第二層次，當事人辦理抵押權的預告登記後，如果抵押財產被人民法院查封，是否影響當事人辦理抵押權的本登記？我的意見是：不影響當事人辦理抵押登記。再進一步說，在抵押人的其他債權人申請人民法院對抵押物強制執行時，人民法院應當審查，預告登記權利人是否已經具備辦理本登記的條件，而無需當事人另行提起訴訟：已經具備抵押登記條件的，預告登記權利人主張抵押權自預告登記生效時設立並請求優先受償的，人民法院應予支持；不具備辦理抵押登記條件的，待條件成就後預告登記權利人主張自抵押登記條件成就時起取得抵押權的，人民法院應予支持。
第三層次，當事人在辦理抵押權的預告登記後，抵押人被宣告破產，預告登記權利人能否主張優先受償？我的意見是：在預告登記有效期內抵押人被人民法院宣告破產，無論抵押登記的條件是否具備，預告登記權利人主張就抵押物優先受償的，人民法院都應予以支持，但應限於破產受理時抵押物的價值范圍，且當事人在破產受理前1年內為未提供擔保的債務辦理抵押預告登記的除外。
（四）關於動產抵押
我國《民法典》在擔保物權公示的法律效果上，採取了公示生效要件主義與公示對抗要件主義相結合的立法思路。只是前者為主，後者為輔。就抵押而言，對不動產采登記生效要件主義，不辦理登記，抵押權不生效。對動產采登記對抗主義，抵押權合同有效成立，抵押權即設立，只是不辦理動產抵押登記，不得對抗善意第三人。
1.動產抵押未辦理登記，其物權效力十分有限。所謂的不能對抗第三人，是指在同一動產上競存的其他物權人，而不應包括抵押人的普通債權人。因為物權優於債權，如果動產抵押權不能對抗普通債權人，與普通債權無任何區別，不符合物權優於債權的一般原理。
第一，在未辦理動產抵押登記的情況下，如果人民法院根據抵押權人的其他債權人的申請採取查封、扣押等措施的，動產抵押權人能否優先受償？對此頗具爭議。我本人的意見是，其不享有優先受償權。如果抵押人的普通債權人未申請法院採取查封、扣押措施，可支持動產抵押權人的優先受償請求。這樣理解，與《民法典》極力消除「隱性擔保」，保障交易安全的總體思路是一致的。
第二，動產抵押未辦理抵押登記，抵押人將抵押的動產轉讓，並且買受人已取得佔有的，在沒有證據證明買受人知道或應當知道已經訂立抵押合同的情況下，抵押權人請求行使抵押權，對動產優先受償的，不應支持。因為該買受人是善意第三人，動產抵押不登記，不能對抗善意第三人。相反，如果有證據證明買受人知道或應當知道已經訂立抵押合同的，買受人系惡意第三人，動產抵押權人可行使抵押權，優先受償。
第三，動產抵押未辦理登記，抵押人又將該動產抵押給他人，如果該抵押辦理了登記，不論該抵押權人是否善意，未辦理登記的動產抵押權人均不能對抗辦理抵押登記的動產抵押權人。因為按《民法典》第414條規定，抵押權已經登記的先於未登記的受償。
第四，動產抵押未辦理登記的，在破產程序中，抵押權人主張優先受償的，不應支持。
2.辦理了抵押登記的動產抵押權不能對抗第三人的例外情況。按照《民法典》第403條的規定，辦理了登記的動產抵押，能夠對抗第三人。但是《民法典》第404條、416條規定了兩個例外情況，應引起重視。
（1）《民法典》第404條規定：「以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款並取得抵押財產的買受人。」該條是指，在出賣人正常生產經營范圍內，動產抵押即使辦理了登記，也不得對抗善意買受人。該條所規定的動產抵押既包括浮動抵押，也包括一般動產抵押，實際是給予買受人以查詢登記的豁免權，即只要是出賣人在其正常經營范圍內出賣產品，買受人無需查詢買賣標的物是否抵押。比如出賣人將商場的所有動產全部進行浮動抵押並辦理登記，到商場購買正常對外銷售商品的買受人一旦取得商品，抵押權不對其發生對抗效力。人民法院在適用這一條款時應把握這一條款的適用范圍及適用條件，防止濫用。結合實踐經驗，下列情形，辦理了抵押登記的動產抵押權人可以對抗該條款所稱的買受人：一是購買商品的數量明顯超過一般買受人的；二是購買出賣方的生產設備的；三是買賣合同的簽訂系以擔保出賣人或者第三人債務履行為目的的；四是買受人與出賣人存在直接或間接控制關系的；五是買受人應當查詢抵押登記而未查詢的其他情形。
（2）《民法典》第416條規定：「動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款，標的物交付後十日內辦理抵押登記的，該抵押權人優先於抵押物買受人的其他擔保物權人受償,但是留置權人除外。」該條是關於價金超級優先權的規定。其核心要義在於以動產價金為主債權的抵押權優先於在同一動產上設立的其他抵押權。如果說《民法典》第404條是解決被設立抵押的動產在賣出情況下與買受人的權利順位問題的，那麼本條則是解決設立抵押的動產在買入情況下，其他動產抵押權人與出賣人動產抵押權的權利順位問題，兩個條款一個為賣出，一個為買入。按照《民法典》第414條的規定，抵押權登記在先的優先於登記在後的，但按照《民法典》第416條的規定，在以動產價金為主債權的情況下，在同一動產上設立的抵押權即便是登記在先，也不能對抗10日內辦理了登記的以動產價金為主債權的抵押權。此種情況常見於動產浮動抵押。例如，甲公司為貸款向銀行設立了浮動抵押，抵押范圍包括該公司的原材料鋼材、成品半成品、機器設備等，並辦理了浮動抵押登記。後乙公司賣給甲公司10噸原材料的鋼材，價款為500萬元。雙方約定分期付款，乙公司保留對10噸鋼材的所有權，並在10日內辦理了登記。就銀行的動產浮動抵押范圍而言，包括這10噸鋼材，其先於乙公司登記。但根據《民法典》第416條規定，乙公司所有權保留能夠對抗銀行。該案中，如果乙公司對10噸鋼材未約定所有權保留，而是約定了抵押，只要在10日內辦理抵押登記，依《民法典》第416條規定，同樣可以對抗銀行的抵押權。之所以作出這樣的規定，主要是為設立了動產浮動抵押的企業再融資創造條件，其他企業向作為買受方的企業賣出產品，在買受方不能即時付款的情況下，為保障價金回籠，往往對出賣物設定抵押或約定所有權保留，但如果不給於出賣方更優越的保護，將影響其交易信心，進而影響交易效率，影響正常的生產經營。在價金超級優先權制度下，出賣方無需查詢買受方是否設立了其他抵押，只要在10日內辦理抵押登記或所有權保留登記，即可保證資金回籠的安全。此外，價金超級優先權制度，也理順了所有權保留制度與動產抵押制度之間的關系，保證了民法典不同擔保制度之間的順暢銜接。還值得注意的是，《民法典》第416條的規定，除了適用於所有權保留外，還可以適用融資租賃中出租人對租賃物享有所有權的情形。
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